艾摩俠的社科研究所

一、社會生活、社會規範與法律

國家的法律是一種強制力，國家的法律，只屬於社會規範的一部分，前開兩者也都屬於社會生活，法律通常不會跟社會規範有太大的衝突。

社會生活規範又分為行為法與裁決法，行為法大約就是倫理、道德、宗教等，裁決法是制定法與國家法，法律的制定與存在得有其實質妥當性以及實用性與安定性的要求，實質妥當性像是公序良俗跟誠信原則上可見，公序良俗詳見下面民法第72條的法條詳細討論，誠信原則詳見民法第148條II的部分，實用性、安定性表示法有法的技術性格，有其邏輯與概念推理性質，需要高度的專業性，有其結果的可預定性與安定性，也是資本主義的基礎(Max Weber)。

二、私法的領域

公法與私法為何要區別，先問區別的有什麼實際效用，有什麼區別實益，就是說區別有什麼用？最重要在於法院的審判權不同，如果一個公法關係的法律關係歸行政法院審判，如果雙方的法律關係屬於私法關係，則歸於普通法院的審判，如果公私法院跑錯院，就會遭到駁回，舉四個例子：

例子一：某甲為警政署，某乙為建設公司，雙方訂立了一個工程合約要興建警局大樓，某甲作為承包商對某乙請求給付報酬，某甲拒絕給付報酬，這屬於公法關係還是私法關係？

例子二：某甲是國稅局，某乙是稅務管理公司，某甲對某乙訂立委託收稅契約，並允諾支付其委託費用，後來某甲拒絕給付委託費用，某乙則訴訟請求某甲支付費用，請問這屬於公法關係還是私法關係？

例子三：某甲是台中市政府，某乙是檢舉人，某甲頒布獎勵檢舉查賄的辦法，以鼓勵檢舉賄選，若檢舉成功就有獎金兩百萬，後某乙檢舉之里長真的被起訴，後某甲拒絕支付獎金，某乙告某甲請求給付獎金，這屬於公法關係還是私法關係？

例子四：某甲是台北市政府，某乙式慈善基金會，某甲與某乙訂立補助養護中心的契約，以輔助養護中心來照顧台北市的老人，此後台北市若有流浪老人，養護中心代為照顧，每年補助養護中心三百萬，後某乙也確實建立養護中心，而後台北市成為一個大同世界，並沒有找到流浪老人，於是台北市政府拒付補助款，某乙該去哪裡打官司以請求補助款？

四個例子當中都有一方是政府機關，另一方皆是私人，以上爭議有三種區別方法：

第一種為利益說，此種說法認為契約是為公益則為公法關係，契約為私益則為私法關係，然而此說仍有模糊地帶，若按例子一為公法關係，然而實務上多認為例子一為私法關係，若公務員前往文具店購買原子筆，原子筆雖是公共利益使用，然而若該公務員拿了原子筆就往外跑，而文具店要提起告訴仍是以刑法私法關係提告，此利益說因此已不採用。

第二種為說法為歸屬說，如果公法關係在規範不平等的上下服從關係跟平等對待關係，如果是規範上下服從關係的屬於公法關係，平等對待關係屬於私法關係，舉例：繳稅拒繳跟拒絕服兵役，就是典型的上下服從關係，屬於公法關係，平等對待關係是必須經雙方同意才能有拘束關係，像是雙方當事人訂立契約才受到拘束，簡單的說，一般情況要別人負擔義務，得要有對方承諾負擔義務才能成立。然而實務上此說仍有適用上的困難，舉例：台北市與新北市政府訂力水權契約，此為平等對待關係，然而這種在水權契約的議定屬於公法關係，可參看民法第 1085 條 父母得於必要範圍內懲戒其子女。民法的條文當然是私法關係，然而父母與子女之關係當然不是平等對待關係，是屬於上下服從關係，但這件事情是私法關係，即使是涉及親權與剝奪親權，仍屬於民法之規範範圍內，由此可見歸屬說仍不是一個非常好的區分方式。

第三種為新主體說，所謂新主體說認為判斷私法關係與公法關係，第一要件是當事人之一方必須是政府機關或者公法人，第二個要件是該契約必須與公權力的行使有關才屬於公法關係，除此之外私人跟私人之間的關係一定是私法契約，或者是私人與公家機關訂立的契約如果與公權力無關，仍然是屬於私法契約，這是所謂的新主體說，為目前之通說。

以此說檢視前面提到的例子，例子一是承攬契約屬於私法關係，例子二的契約是為了收稅行使公權力而訂立，應當屬於公法契約，例子三的檢舉人起訴，檢舉人是去普通法院依照民法第164條，詳見下面條文詳述，結果93年台上1097號，他說這個查賄獎金，目的是達成取締賄選的行政上目標，性質上是屬於公法上的行政行為，不是懸賞廣告。是屬於公法關係，然而本案件在公法關係上已經過了五年消滅時效，後來為解決此問題，於是訂立民事訴訟法第 182-1 條以救濟審判權衝突問題。例子四貌似是對等且無公權力之行使，然而現代公法專家認為，現在來說這種社會福利措施，應該屬於給付行政，屬於公法關係，然而民法學者仍認為這屬於私法關係，公法學者認為契約在公法與私法間有模糊地帶的時候，認為應該屬公法關係，因為行政法上有所謂的依法行政原則，陳老師認為這樣的說法是站不住腳的，行政程序法第142條，第143條即規範了許多行政程序無效之情況，其無效之情況比民法還要多，而且第146條(詳見底下條文)，給予公權力的一方片面中止權，通常僅補償成本不補償利潤，利潤亦屬於財產權保障之範疇，實務上並非交由行政程序即更有保障，可參考95年台抗字341號，老師認為這是有爭議的判決。

私法優位與公法優位思想，兩者是自法國大革命以來就是不同的兩個觀點，法國大革命的精神認為人人平等，國家被認為是社會契約的結果，應該一切都交給市場經濟看不見的手，貫徹契約自由，然而契約自由會有強凌弱、眾暴寡的情況，這是私法優位原則，然而工業革命之後，契約關係僅利於仗勢優勢的一方的情勢明顯，有了國家介入的需要，而有私法公法化的出現，像是所謂的社會法(全民健保)，支持公法優位多是基於依法行政原則，但是公法裡有上下服從關係，如上段討論過的，目前有私法公化法的趨勢，像是(1) 社會法中的勞工法(2) 經濟法中的公平交易法。

私法公法化，仍有其問題，界線何在？國家過於介入，仍然會影響正常市場經濟，以法國的租金管制為例，過往租金管制的時候，沒什麼人願意出租，且到處舊房子，沒有人願意修繕，過一陣子租金管制解除後市場才正常化，才有再次看到欣欣向榮，管制會有副作用，過度管制會造成侵蝕成本

民法的範圍與發展
有民商合一與民商分離兩種制度，以台灣來說是民商合一的，但也有商事法，相對於民商分離會有分民法典與商法典，台灣雖然市民商合一，仍然有一些民事特別法的訂定：如消費者保護法、公寓大廈管理條例
新民法的法展：歐明享制定歐洲民法典，以下幾個關鍵字得記牢:
(1) CISG（The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，聯合國國際貨物買賣公約） (2) PICC（Principles of International Commercial Contracts，國際商 事契約通則） (3) PECL（Principles of European Contract Law，歐洲契約法原則） (4) DCFR（Draft Common Frame of Reference，共同參考架構草案）

三、現代民法的指導原則

(一)近代私法之原理(的轉變)
第一個轉變為所有權絕對觀念已經慢慢的演變，演變成所有權之社會化的觀念，一個著名的例子是美國萬聖節的時候，一位日本年輕人因在該日以當地的習俗到處拜訪，然而該年輕人沒有聽懂屋主的"Freeze"一詞，而遭屋主射殺，這個情況現在已經有所改變了，所有權之社會化的體現，例如民法第733條，土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。

第二個轉變是契約自由與契約正義之間，漸漸傾向保護契約弱勢者一方

第三個轉變是過失責任與危險責任的轉變，由前者慢慢移轉向後者

所謂過失責任可參考民法第184條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」以往基於故意與過失，得在道德上可以歸納，才足以非難，被認為要負責。

現在漸漸轉移成所謂危險責任，如果依過失責任主義，在某些情況會有原告難以舉證與勝訴的情況，如果以高雄氣爆案來說，你很難舉證瓦斯公司的過失責任，這種情況會依民法第191-3：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」此稱之為危險活動之責任，此種情況產生意外，會推定有過失，除非瓦斯公司能舉證其沒有過失。(舉證有過失與無過失都相當困難)，此是基於公平正義與分配正義。

(二)權力鬥爭、權力本位與義務之強化：
王澤鑑老師強調權力鬥爭會使大家各自的利益最大化
不過陳富聰老師更強調權利人要履行義務才是整體利益獲得滿足的根基

課程來源：台大開放式課程  民法總則  陳聰富老師
http://ocw.aca.ntu.edu.tw/ntu-ocw/index.php/ocw/cou/103S112

我寫起筆記來向來有虎頭蛇尾，漸趨模糊的狀況，看看就好...，有需要修正的可以留言告訴我

民法第 72 條 法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。
法院曾經判決預立離婚書無效，當時的法官認為結婚的本質是為夫妻永久共同生活，既然是要為了永久的共同生活，預立離婚書預立結婚三年後離婚，違背結婚的原始目的，因此法官認為預立離婚書無效，當然法官是體現當代的價值，在灰色地帶的事多數的情況依然以多數決為主，也往往是法官個人價值的體現。
不過法律另有個原則稱為私法自治原則，國家法尊重個人自主的決定，國家法通常會impose私人的決定，私法自治原者又衍生契約自由原則，不過契約自由即受民法第72條約束，著名的例子是換妻契約是否有效，實務上這種契約在法院的判決中會因為這般的契約違反公序良俗，以民法第72條認為這缺乏社會的妥當性，然而法官通常體現的是當代的價值，往往會隨時代而改變

民法第148條 II 行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
這個概念來自於德國法，英文稱為Good Faith，英國法沒有，美國法則因為受英國法影響也有此概念，法院註明的例子就是某甲與某乙訂立買賣土地契約，甲為出賣人，乙為買受人，乙因遲付價金的尾款，甲則早已經把土地交付、登記給乙，於是甲催告乙於十天內給付尾款，根據民法第254條，「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」過了十三年後，甲才想起乙未給付尾款(可能因土地已經增值)，最高法院的判決台上85年908號與85年台上784號認為，因為某甲長期沉默的不為行任，客觀上會引起買受人正當信任(正當信賴)，認為甲不再解約，而甲於十三年後再行解約，會使乙頓時陷於窘境，最高法院認為如此違反民法148條的誠信原則，以符合社會妥當性。

法安定性的案例，有一個著名的案例為，以往按照就業服務法規定，陸配是不能工作的，然而一個家庭中，先生失去工作能力，其他家庭成員中僅剩於陸配有工作能力，於是陸配在賣國為維生，而被警察抓到，依法要遣送回國，此事件引起廣泛討論，認為此陸配為家裡工作付出應該是符合社會妥當性的，然而法官認為此案件是法的安定性問題，若是給此案例作例外，將無法約束其他陸及其家屬來台就業工作，整個就業服務法形同癱瘓，此為一個法安定性作為優先的判決案例。

民法第164條 以廣告聲明對完成一定行為之人給與報酬者，為懸賞廣告。廣告人對於完成該行為之人，負給付報酬之義務。數人先後分別完成前項行為時，由最先完成該行為之人，取得報酬請求權；數人共同或同時分別完成行為時，由行為人共同取得報酬請求權。前項情形，廣告人善意給付報酬於最先通知之人時，其給付報酬之義務，即為消滅。前三項規定，於不知有廣告而完成廣告所定行為之人，準用之。
例子三之案件，地方法院判檢舉人勝訴，高等法院判懸賞人勝訴，最高法院認為此案為公法，詳見93年台上1097號，他說這個查賄獎金，目的是達成取締賄選的行政上目標，性質上是屬於公法上的行政行為，不是懸賞廣告。

民事訴訟法第 182-1 條 普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。但當事人合意願由普通 法院為裁判者，由普通法院裁判之。經司法院大法官解釋普通法院無受理訴訟權限者，普通法院應將該訴訟移 送至有受理訴訟權限之法院。 第一項之合意，應以文書證之。
另參考95年台上1445號、94年台上12號，斟酌法律主體、法律行為與目的等綜合評估，並且斟酌其是否為公權力之行為。

行政程序法第146條 行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危 害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。 前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。 第一項之調整或終止及第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。 相對人對第一項之調整難為履行者，得以書面敘明理由終止契約。 相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。